2024年以来，媒体多次曝光心机商标，诸如“千禾0”酱油容易被消费者误以为是零添加酱油，“一号土”猪肉、鸡蛋容易被误认为是“土鸡蛋”“土猪肉”等。这类商标往往持有合法注册证书，企业以“合法使用”为由进行抗辩，按照虚假宣传查处有难度。当前正值商标法研究修订之际，因此有观点提出要增加规范“心机商标”的条款。
不过，笔者认为，治理心机商标有三条现有的法律路径，并不需要修改商标法、新增法律制度。如果一个行为在一个合理的人看来是不公平、不合理、不正当的，损害了社会秩序或者他人利益，那么它就应该是违法的。关键在如何用现有法律工具进行合理解释，这需要法律实务工作者发挥司法和执法智慧。只有现有法律确实解释不了了，才有必要援引法律原则或者呼吁新的立法或者修法。
去年3月，笔者应媒体邀请参与直播时也曾指出，对此类商标的查处并不缺乏法律依据。只要有地方执法部门率先作出处理，形成案例，后续便有例可依。然而一年过去，仍未见到相关执法案例的公开报道。
心机商标引起争议的根本原因在于，其商标内容容易产生欺骗误导的效果。现行商标法第10条第（七）项规定，“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”不得作为商标使用。对此，第一条治理路径就是根据商标法，通过商标无效程序，申请宣告商标无效。但这一路径必须有人启动，除了竞争对手，一般消费者不会无缘无故去做这件费时费力的事。而且这是一件专业性很强的工作，往往要请律师，所以这一路径使用率不高。当然在媒体的持续关注下，国家知识产权局副局长芮文彪已表态要加强对心机商标的治理，情节严重的要撤销商标，预计后续商标注册审查时和无效程序中会更加关注这个问题。
第二条治理路径是，地方市场监管部门对明显恶意注册使用心机商标欺骗误导顾客的，按照虚假宣传进行立案调查处罚。这一路径的最大障碍是企业持有合法注册商标，并常以此作为抗辩理由，这也是部分企业“有恃无恐”的根本原因。但是笔者认为，深入实质看，注册心机商标使用与注册普通商标使用，并不是一回事：普通商标旨在区分商品和服务的来源；心机商标则是借助商标文字内容产生混淆，诱导顾客产生错误认知，从而影响其购买决策。用行话来说，这不是商标性使用，而是描述性使用。
此外，很多心机商标使用也并不规范，比如将“其他没了”的商标文字与“生牛乳”等配料并列，也没有标注注册商标的符号®等，一般消费者无法识别到这是商标。监管部门可以以此为抓手，查处虚假宣传。现行商标法49条也规定，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方监管部门责令改正，期满不改正的，由商标局撤销注册商标。因此，监管部门查处在法律上具备解释空间，且不涉及干预国家知识产权局商标注册和无效宣告的中央事权问题。
第三条治理路径是民事诉讼，由法院通过司法判决对这类问题进行引导。这里有两种可能的路径，一是消费公益诉讼，二是在普通消费者提起的消费欺诈索赔诉讼中通过判决进行分析认定。这条路径的困难之处在于，目前法院审查消费者欺诈，需要原告证明欺诈行为和欺诈故意，以及欺诈行为对购买行为有实质性影响，否则不支持欺诈退一赔三的赔偿索赔。在当前各地着力优化营商环境、一些心机商标企业还是当地大企业的背景下，通过法院对“心机商标”企业提起欺诈索赔诉讼，条件尚不完全成熟。
综合以上分析，笔者认为现行法律并不缺失对心机商标查处的工具，这一问题迟迟得不到解决的原因在于，本应存在于竞争对手之间的监督行为，因共同利益而失效。要解决这一问题，营造更公平竞争的环境，“做”（行动）比“说”（宣传）更重要，除了媒体持续曝光，更需要监管部门和消费公益诉讼发挥对市场主体营销行为的指挥棒作用，通过明确的法律责任让诚信宣传的企业不再吃亏，让“擦边球”行为付出应有代价。
（作者系上海段和段律师事务所知识产权部律师）
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刘春泉
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